Covid-19 : conséquences sur la passation et l’exécution des contrats publics

La crise sanitaire entraine des conséquences sur :

– la passation des contrats de la commande publique (I.) ;

–  leur exécution (II.) ;

–  ce qui justifie que des dispositions particulières aient été prévues par la loi d’urgence (III.) et une ordonnance.

Mise à jour en cours

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I. Passation des contrats publics

En matière de passation des contrats, la situation actuelle entraine des conséquences :

– pour les acheteurs (I.1) ;

– pour les opérateurs économiques (I.2).

 

I.1 Du point de vue des acheteurs : gestion de l’urgence

Le Code de la commande publique (CCP) prévoit des dispositions pour traiter les urgences simples (réduction des délais) et les urgences impérieuses (pour s’affranchir des délais de publicité et de mise en concurrence article R. 2122-1).

L’urgence simple permet de diminuer les délais minimum de réception des candidatures et des offres, lorsque l’acheteur est dans l’incapacité de les respecter, ainsi que les délais d’envoi des renseignements complémentaires sur les documents de laconsultation. Cette possibilité de réduction des délais n’est pas ouverte en dialogue compétitif, ni pour les entités adjudicatrices en procédure négociée avec mise en concurrence préalable, en application des directives.

L’urgence impérieuse permet d’aller plus loin. Lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et que l’acheteur ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées. ce cas, il peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables. Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence.

L’urgence impérieuse peut également justifier de conclure un marché à prix provisoire.

Attention cette urgence impérieuse s’apprécie très strictement au regard du besoin et de la situation de l’acheteur public.

! => Voir la fiche détaillée de la DAJ sur l’urgence (cliquez ici) 

! => Voir la note de la DAJ sur la gestion des conséquences de la crise sanitaire (cliquez ici)

 

I.2 Du point de vue des opérateurs économiques : difficulté d’accès à la commande

Dans le cadre des procédures de passation en cours ou à venir, les mesures de confinement risquent de fausser les conditions d’accès à la commande publique et le libre jeu de la concurrence.

Dans ces circonstances, lorsque le besoin de l’acheteur ne revêt pas ce caractère d’urgence impérieuse, les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter les principes directeurs d’égalité de traitement, de liberté d’accès et de  transparence des procédures. 

Afin de ne pas fausser la mise en concurrence, mieux vaut alors que les pouvoirs adjudicateurs :

1/ adaptent leurs délais de procédure, leurs délais de contractuels et les délais de validité des offres (autant que le formalisme de la procédure qu’ils mettent en oeuvre le permet) ; c’est d’ailleurs la recommandation de la Direction des achats de l’Etat qui incite à maintenir autant que possible les procédures de passation en cours ;

ou

2/ ajournent la procédure de passation (c’est actuellement la décision qui semble avoir été prise par une majorité de pouvoirs adjudicateurs en appels d’offres).

Dans la première hypothèse, l’acheteur public peut tout d’abord prolonger les délais de remise des candidatures et des offres pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, à condition toutefois de :

  • Publier un avis rectificatif et d’informer les opérateurs économiques qui ont téléchargé le DCE ;
  • Adapter le règlement de la consultation pour indiquer le nouveau délai ;
  • Modifier les délais contractuels lorsqu’une date de commencement d’exécution était mentionnée à titre impératif par exemple.

Le pouvoir adjudicateur peut également faire application des mécanismes de report de délai prévus par la CCP .

Dans la deuxième hypothèse, l’acheteur public peut toujours déclarer sans suite une procédure en cours, à tout moment (art. R. 2185-1 et s. CCP). Il convient alors de communiquer dans les plus brefs délais les motifs de la décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure aux opérateurs économiques y ayant participé.

 

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II. Exécution des contrats publics

Dans le cadre de l’exécution des contrats publics, les titulaires de marchés ou de concession peuvent avoir intérêt à solliciter rapidement des reports de délais à raison du ralentissement de leur activité du fait des mesures de luttes contre la propagation du Covid-19.

En droit public, les conditions de la force majeure pourront bien souvent être considérées comme réunies. En tous cas, les deux premières conditions seront présumées réunies : imprévisibilité et extériorité.

C’est en tout cas le sens des déclarations du ministre de l’Economie et des Finances du 28 février 2020 et du 16 mars 2020 «pour soulager les entreprises». Bruno Le Maire a indiqué à plusieurs reprises que le coronavirus sera considéré comme un cas de force majeure. Le site du Ministère de l’économie annonce ainsi : « La reconnaissance par l’État et les collectivités locales du Coronavirus comme un cas de force majeure pour leurs marchés publics. En conséquence, pour tous les marchés publics d’État et des collectivités locales, les pénalités de retards ne seront pas appliquées«  (lien ici). C’est également l’analyse que propose la DAJ dans sa note en date du 18 mars 2020 (lire ici).

Mais la reconnaissance de la force majeure, exonératoire de responsabilité, se vérifiera tout de même au cas par cas selon les contrats et selon la situation concrète des Parties.

Les titulaires de contrats publics devront veiller à ne pas avoir un temps de réaction trop long pour alerter sur les conséquences des mesures prises au niveau national. Un délai trop long pourrait en effet avoir une incidence sur l’appréciation de la condition « d’insurmontabilité » des mesures de confinement par exemple.

! => une alerte écrite et motivée est nécessaire pour faire valoir une situation de force majeure exonératoire de responsabilité (cf. II.4 ci-dessous).

 

II.1 Pour les marchés de travaux

Après des prises de position divergentes, le 21 mars 2020, le Gouvernement et les organismes représentants les professions du bâtiment ont fait une déclaration commune appelant à la continuité de certains chantiers de travaux publics stratégiques (pour les grandes infrastructures de transports notamment).

Néanmoins, certains marché de travaux ne pourront pas s’exécuter normalement et des retards seront pris.

Aussi, pour invoquer la force majeure, les règles à respecter sont fixées par le CCAG Travaux de 2009 (voir notamment les articles 18.3 et 19.2.2 lorsqu’ils sont applicables). Elles concernent notamment les hypothèses d’ajournement de travaux décidé par le maître d’ouvrage, de retard dans l’exécution, ou d’impossibilité de commencer ou poursuivre les travaux en raison de circonstances imprévues. Dans la plupart des cas, il conviendra que le Titulaire informe le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre par écrit (LRAR).

 

II.2 Pour les concessions ou les CREM

En concession ou en CREM, le Titulaire devra s’en rapporter aux stipulations du contrat et les suivre à la lettre.

En général, pour les phases de conception ou de réalisation de travaux, cela passera également par une demande par LRAR.

Attention pour les phases d’exploitation et de maintenance, l’approche sera différente. Dans ces situations contractuelles de CREM ou concession couvrant l’exécution même du service public (fourniture d’énergie, réseaux, équipement de première nécessité, transports publics) le principe de continuité du service public s’applique. Il peut donc donner lieu au maintien du service même rendu plus onéreux.

II.3 Pour les marchés de fournitures ou de services

Pour les marchés de services ou de fournitures courantes, la procédure à suivre est celle prévue aux articles 13.3 de ces deux CCAG de 2009 (lorsqu’ils sont applicables).

Ces CCAG prévoient que si le titulaire est dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution en raison d’un cas de force majeure, le cocontractant public doit prolonger le délai d’exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel, c’est-à-dire qu’aucune pénalité ne pourra être appliquée mais que l’entreprise devra respecter ce délai.

Pour bénéficier de cette prolongation, l’entreprise doit signaler à l’acheteur public le ou les évènement(s) qui justifient qu’elle ne puisse pas respecter le délai d’exécution prévu au contrat.

 

II.4  Dans tous les cas

Que ce soit en marché ou en concession, l’information écrite du Titulaire devra :

1/ demander une prolongation des délais d’exécution et/ou un report de ses échéances de livraison, mise en service ou réception, en calant sa demande sur la date du 15 avril 2020 fixée par l’arrêté du 14 mars 2020, voire sur la notion de date indéfinie « jusqu’à nouvel ordre » utilisée par le gouvernement dans ses déclarations ;

2/ fournir les précisions utiles sur les raisons pour lesquelles le Titulaire n’est pas en mesure d’exécuter ses prestations dans l’immédiat, le confinement de ses salariés ou leur arrêt en nombre devant faire l’objet d’une description (nombre d’ETP concernés, caractère et nature des postes concernés, justification de l’impossibilité d’adapter les conditions de travail pour des raisons sanitaires) ; il est très important que la troisième condition de reconnaissance de la force majeure soit démontrée dans la demande du Titulaire ; comme l’expose la DAJ dans sa note « il convient de vérifier si la situation résultant de la crise sanitaire actuelle, notamment le confinement, ne permet effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles » ; En somme, il faut démontrer dans cette information écrite l’impossibilité d’exécuter.

3/ invoquer en conséquence l’application des stipulations du contrat ou du CCAG relatives à la force majeure ou aux clauses exonératoires de responsabilité.

+ => Cette information devrait éviter l’application de pénalités de retard et écartera la mise en cause de la responsabilité contractuelle de la société titulaire. Elle pourrait permettre également (en marchés publics) de tenter de couvrir certaines pertes de matériel ou d’avaries.

! => Attention néanmoins, l’invocation de la force majeure pourrait, dans certains cas, entrainer un report de paiement des situations financières ou des factures à venir. Elle pourrait également conduire à une résiliation du contrat (art. L. 2195-2 et L. 3136-2 du Code de la commande publique) . Il est donc recommandé d’avoir une vision fine de l’état d’exécution financière du contrat lorsqu’il est fait application de la procédure qui précède.

 

 

Enfin, il faut rappeler que l’article L. 6 3° du CCP prévoit aussi, lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, que le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité (dans l’hypothèse supposée où cette exécution est devenue pour lui plus onéreuse).

 

 

III. Loi d’urgence 

Dans sa partie consacrée aux mesures économiques d’adaptation à la crise sanitaire, la loi d’urgence autorise le gouvernement à prendre, par voie d’ordonnance, toute mesure au besoin rétroactive pour :

« adapter les règles de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, et notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet« .

! => Dans son avis, le Conseil d’Etat a estimé que l’intérêt général qui s’attache à la prévention de la défaillance d’entreprises causée par la crise sanitaire actuelle est susceptible de justifier une atteinte aux contrats en cours.

L’ordonnance prévue sur ce fondement est annoncée vers le 24 mars prochain.

Mise à jour en cours

 

 

Cette actualité sera mise à jour régulièrement. Dernière MàJ 23 mars 2020 à 7h.