Marchés publics : l’utilisation du critère social facilitée

 

Le critère « des performances en matière d’insertion des publics en difficultés »

En matière d’insertion des publics en difficultés, le Code des marchés publics prévoit, aux articles 14 et 15, deux outils distincts. L’article 15 permet aux collectivités publiques de recourir à des « marchés réservés » aux entreprises dont la majorité des travailleurs sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité normale. Moins radical, l’article 14 permet à la collectivité de fixer des conditions d’exécution comportant des éléments à caractère social. C’est cet article 14 qui permet l’insertion des clauses dites de performance sociale (minima de travailleurs en difficultés, en réinsertion ou handicapés). Ces deux dispositifs restent relativement peu utilisés par les collectivités publiques, leur maniement n’étant guère aisé et les secteurs économiques ne s’y prêtant pas toujours.

Il est parfois préféré le mécanisme du critère social prévu par l’article 53 du Code des marchés publics selon lequel, le pouvoir adjudicateur peut, pour retenir l’offre économiquement la plus avantageuse, se fonder notamment sur « les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté » (art. 53 du Code des marchés publics ; voir sur ce critère CE 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics, req. n° 159979).

 

 

Une jurisprudence jusqu’à présent restrictive

La difficulté avec ce critère tenait à une jurisprudence jusqu’à présent restrictive. Par un arrêt de 2001 déjà, le Conseil d’Etat avait estimé qu’une commune ne pouvait légalement retenir, pour apprécier les offres à l’attribution d’un marché de travaux, « un critère additionnel de sélection relatif aux propositions faites par les soumissionnaires en matière de création d’emplois, d’insertion et de formation ». Il jugeait que ce critère était « sans rapport avec l’objet du contrat ou avec ses conditions d’exécution » (CE 25 juillet 2001, commune de Gravelines, req. n° 229666, et avant cette décision voir TA Strasbourg 30 nov. 1999, préfet du Bas-Rhin, req. n°99-1028). Plus récemment, en 2011, la Cour administrative d’appel de Douai jugeait dans des termes encore plus stricts, à propos d’un marché de déménagement, stockage et transfert de mobilier dans des lycées, « qu’il ne ressortait d’aucune pièce du dossier que les prestations attendues présentaient, par nature, un lien avec les performances en matière d’insertion de publics en difficulté ; que cette exigence a été prise en compte pour une part représentant 15 % de la notation globale et identifiée spécifiquement comme un sous-critère du critère de la valeur technique pour la sélection des offres ; que, si la région pouvait retenir, au nombre des conditions d’exécution du contrat, des éléments à caractère social prenant en compte l’objectif de progrès social, tel que mentionné à l’article 14 du code des marchés publics, elle ne pouvait pas le faire au titre des critères d’attribution » (CAA Douai 29 nov. 2011, Région Nord Pas de Calais, req. n° 10DA01501).

Derrière ces décisions, se trouvait l’idée – quelque peu dépassée d’après nous – selon laquelle la réglementation des marchés publics ne doit pas être l’instrument d’autre chose que « du meilleur achat au meilleur coût ».

 

 

 

Un assouplissement apporté par la décision du 25 mars 2013

Constatant sans doute le caractère neutralisant de ces décisions et leur éventuelle contradiction avec celle de la CJUE, le Conseil d’Etat vient d’infléchir cette jurisprudence dans une décision du 25 mars 2013 en jugeant, à propos d’un marché de travaux de voirie,  sur le fondement de l’article 53 du Code des marchés publics :

« qu’il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins, […]  ; que, dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres ; que, par suite, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a commis une erreur de droit en relevant que, par nature et indépendamment des personnels susceptibles d’être concernés par l’exécution du marché, les travaux de renforcement et de renouvellement de chaussées prévus par le marché litigieux ne présentent aucun lien direct avec l’insertion professionnelle des publics en difficulté ; qu’il y a lieu, en conséquence, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, d’annuler son ordonnance » (CE 25 mars 2013, Département de l’Isère, req. n° 364950).

 

 

 

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