MAPA : l’acheteur doit notifier le rejet de l’offre sans être tenu de notifier la décision d’attribution

Par un arrêt du 31 octobre 2017, le Conseil d’Etat a confirmé que les voies de contestation, en référé, de la passation d’un marché en procédure adaptée (MAPA) restent étroites.

Contrairement aux dispositions de l’article 101 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics qui imposent un délai de carence (appelé aussi délai de stand still) dans les procédures formalisées, l’article 99 du même décret ne l’impose pas dans les procédures adaptées.

La légalité (voire la conventionnalité) de l’exclusion d’un délai de stand still en MAPA a été reconnue par le Conseil d’Etat (CE, 11 décembre 2013, Société antillaise de sécurité, req. n° 372214), par la doctrine universitaire (Olivier Guézou, Traité de contentieux de la commande publique, Editions Le Moniteur, Référence juridique, p. 95 ; et Y. Simmonet, Marchés à procédure adaptée : les manquements invocables devant le juge du référé contractuel, AJCT 2014, p. 161) et par la doctrine administrative :

« […] En 2009, le Gouvernement a fait le choix de limiter cette obligation aux procédures formalisées. En effet, l‘ordonnance n°  2009-515 du 7 mai 2009 et le décret n°  2009-1456 du 27 novembre 2009 relatifs aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, transposant la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 sur l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, dite « directive recours », ont limité l’obligation d’informer les candidats évincés et de respecter un délai de suspension de la signature aux seules procédures formalisées. Le Conseil d’État a confirmé que les marchés passés en procédure adaptée ne sont soumis ni à l’obligation d’information immédiate des candidats évincés, ni à l’obligation de respecter un délai minimal entre la notification de la décision d’attribution et la signature du contrat (Conseil d’État, 19 janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, n°  343435 ; Conseil d’État, 11 décembre 2013, Société antillaise de sécurité, n°  372214) » (Réponse ministérielle à question écrite n° 18636, M. Durain, JO Sénat Q 10 mars 2016, p. 974).

Par cet arrêt du 31 octobre 2017, le Conseil d’Etat infléchit un peu cette position sur l’information immédiate des candidats évincés tout en rappelant l’exclusion du délai de carence en MAPA :

« pour les marchés passés selon une procédure adaptée, l’acheteur doit, dès qu’il décide de rejeter une offre, notifier ce rejet au soumissionnaire concerné, sans être tenu de lui notifier la décision d’attribution « .

Il reste donc compliqué pour le soumissionnaire à un MAPA de connaître les dates auxquelles le marché est attribué puis signé, ce qui lui ferme, dans bien des cas, la voie du référé précontractuel.

Demeure la possibilité d’introduire un référé contractuel, une fois le MAPA signé. Mais ce recours ne permet une annulation du marché que « lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique« … conditions pour le moins restrictives.

Cela étant, ces restrictions sont à relativiser dans la mesure où de plus en plus de collectivités publiques appliquent volontairement un délai de carence à la passation de leurs MAPA ; procédure qu’elles sont dès lors tenues de respecter.

 

Accéder au texte intégral de l’arrêt CE 7ème et 2ème chambres réunies, 31 octobre 2017, req.  n°410772