Le Conseil d’Etat a rendu, le 15 septembre 2022, un avis attendu sur les possibilités de modification « sèche » des clauses financières des contrats et l’application de la théorie de l’imprévision dans le contexte actuel de hausse exceptionnelle du prix des matières premières.
Cet avis précise qu’il est possible, sous certaines conditions, de modifier les seules clauses financières d’un contrat de la commande publique en application des articles R. 2194-5 et R. 2194-8 (s’agissant des marchés publics) et R. 3135-5 et R. 3135-8 (s’agissant des contrats de concession) du Code de la commande publique. Il aborde également les modalités d'indemnisation du co-contractant de l'administration sur le fondement de la théorie de l'imprévision.
Conditions de modification pour circonstances imprévisibles
Sur les modifications pour circonstances imprévisibles sur le fondement des articles R. 2194-5 et R. 3135-5, le Conseil d’Etat considère que ces dispositions autorisent une modification d’un contrat de la commande publique (dite modification « sèche » du prix ou des tarifs) ne portant que sur le prix, les tarifs, les conditions d’évolution des prix ou les autres clauses financières, sans que cette modification soit liée à une modification des caractéristiques et des conditions d’exécution des prestations, lorsqu’elle est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir, dans le but de compenser les surcoûts imprévisibles supportés par le cocontractant.
Cette modification « sèche » des conditions financières peut notamment consister à modifier les prix d’un contrat, qu’ils soient forfaitaires ou unitaires, ou modifier les clauses de réexamen et notamment de révision des prix convenues initialement au contrat si leur application ne suffit pas à opérer la compensation voulue, ou intégrer une telle clause si elle n’était pas prévue initialement.
Une modification pour circonstances imprévisibles peut être envisagée par les parties alors même qu’elle serait substantielle, lorsque les conditions suivantes sont remplies :
La modification doit être justifiée par des circonstances imprévisibles dont les conséquences onéreuses excèdent ce qui pouvait être raisonnablement prévu par les parties ;
La modification doit être limitée à ce qui est nécessaire pour faire face aux circonstances imprévisibles ;
Le montant de la modification pour circonstances imprévisibles ne peut excéder 50 % de la valeur du contrat initial pour les contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs.
Cela étant, s’il est toujours loisible à l’entrepreneur, en cas de circonstances imprévisibles bouleversant l’économie du contrat, de présenter à l’autorité contractante une demande de modification des clauses financières du contrat, il n’a pas de droit à obtenir la révision de ces clauses, mais uniquement une indemnité pour charges extracontractuelles qui, en cas de désaccord de l’autorité contractante, lui sera octroyée, le cas échéant, par le juge.
Conditions d'indemnisation sur le fondement de l'imprévision
L’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision constitue un droit pour le titulaire et peut se combiner avec une modification du contrat si cette dernière n’a pas été de nature à résorber la totalité du préjudice d’imprévision subi par le titulaire.
Dans son avis, le Conseil d'Etat rappelle que l’indemnisation de l’imprévision a pour objet de permettre d’assurer la continuité du service public, ce qui implique que seul le cocontractant qui continue à remplir ses obligations contractuelles et subit, de ce fait, un déficit d’exploitation, a droit à une indemnité. Il rappelle également que l’indemnité d’imprévision doit rester provisoire et que, si les événements ayant justifié son octroi perdurent, le caractère permanent du bouleversement de l’équilibre économique du contrat fait obstacle à la poursuite de son exécution, de sorte que l’imprévision devient un cas de force majeure justifiant la résiliation de ce contrat.
Reprenant la jurisprudence sur ce point, le Conseil d'Etat souligne que l’indemnité d’imprévision visant à compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire, elle ne peut être regardée comme une conséquence financière de l’exécution du marché. Dès lors, qu’elle soit allouée par décision unilatérale de l’autorité administrative, négociée dans le cadre d’une convention d’indemnisation ou octroyée par le juge administratif, elle n’a pas à être inscrite dans le décompte général et définitif, à la différence des indemnités allouées à l’entrepreneur au titre des sujétions imprévues (CE, 31 juillet 2009, Société Campenon Bernard et autres, n° 300729).
Sur ce thème la DAJ vient de publier une nouvelle fiche technique le 21 septembre 2022 qui traite des possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et à l'articulation avec l’indemnité d’imprévision.