Par deux décisions rendues le 2 décembre 2022, le Conseil d'Etat a précisé les règles applicables à l'attribution de droits d'occupation, sur un bien appartenant à des personnes publiques, selon que ce bien relève ou non du domaine public et selon la valorisation économique qui en est faite.
Baux commerciaux conclus par une Commune sur des biens relevant de son domaine privé (CE 2 décembre 2022, Madame C... A..., req. n° 460100, publié au Recueil) :
Par une première décision du 2 décembre 2022, relative aux baux commerciaux accordés par la Commune de Biarritz sur l'hôtel du Palais (bien immobilier relevant de son domaine privé), le Conseil d'Etat juge que si les dispositions de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposées à l'article L. 2122-1-1 du CGCT, impliquent des obligations de publicité et de mise en concurrence préalablement à la délivrance d'autorisations d'occupation du domaine public permettant l'exercice d'une activité économique, il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s'appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé.
Selon le Conseil d'Etat, en n'imposant pas d'obligations de publicité et de mise en concurrence à cette catégorie d'actes, l'Etat ne saurait être regardé comme n'ayant pas pris les mesures de transposition nécessaires de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006.
Contrat d'occupation conclu par une personne publique sur des biens relevant du domaine public (CE 2 décembre 2022, Société Paris Tennis, req. n° 455033, publié au Recueil) :
Par une deuxième décision rendue le même jour (et qui sera également publiée), le Conseil d'Etat rappelle tout d'abord que les dispositions de la Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur comportent des dispositions protégeant la liberté d'établissement des prestataires qui sont susceptibles de s'appliquer aux autorisations d'occupation du domaine public, ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl (C-458/14 et C-67/15). Il rappelle également que tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'as pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transpositions nécessaires.
Se livrant ensuite à une analyse circonstanciée de la convention attribuant l'exploitation des six courts de tennis du jardin du Luxembourg à la Ligue de Paris de Tennis pour une durée de quinze ans, le Conseil d'Etat juge que cette convention entrait dans les prévisions de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 et devait, par suite, faire l'objet d'une procédure de sélection préalable comportant toutes les garanties d'impartialité et de transparence.
Il relève que tel n'a pas été le cas en l'espèce, dès lors que l'attribution du contrat litigieux n'a fait l'objet d'aucune mise en concurrence.
Il en déduit que si la méconnaissance de l'obligation d'organiser une procédure de sélection préalable à l'attribution du contrat en litige, ne justifie pas, en l'absence de circonstances particulières, l'annulation de celui-ci, en revanche, cette méconnaissance fait obstacle à la poursuite de son exécution.
Le Conseil d'Etat prononce en conséquence la résiliation du contrat, en différant cette résiliation au 1er mars 2023.
Par ces deux décisions, le Conseil d'Etat aligne sa jurisprudence avec celle désormais bien connue de la CJUE (CJUE 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl, C-458/14 et C-67/15) et fait application l'article 12 de la Directive précitée aux conventions d'occupation domaniale (tout en excluant les conventions d'occupation portant sur des biens relevant du domaine privé des personnes publiques, mais attention tout de même pour ces dernières au respect d'autres principes notamment celui d'égalité).
Pour rappel, l'article 12 de la Directive est ainsi rédigé :
"1. Lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture.
2. Dans les cas visés au paragraphe 1, l’autorisation est octroyée pour une durée limitée appropriée et ne doit pas faire l’objet d’une procédure de renouvellement automatique, ni prévoir tout autre avantage en faveur du prestataire dont l’autorisa- tion vient juste d’expirer ou des personnes ayant des liens particuliers avec ledit prestataire".